Onderstaande tekst is niet 100% betrouwbaar

was van een voorraad van minstens 1000 kilo natuurboter, die ter hunner dispositie stond, terwijl zij; in het minst geene beschikking over zoodanige hoeveelheid natuurboter hadden; Al hetwelk, niet gelijk de pleiter wil doen voorkomen zijn

overdreven aanprijzingen, maar wei degelijk listige kunstgrepen zooals de wet, die bij art 326 onder bedreiging van strat heeft verboden.

Ook dit middel acht ik dus ongegrond.

j.«xijl echter, gelijk gezegd, met het vierde middel, dat den vorm betreft, vereenigende, heb ik de eer te concludeenen, dat het den Hoogen Raad moge behagen het aangevallen arrest en het daarbij bevestigde vonnis te vernietigen en de zaak te verwijze» naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde op de bestaande dagvaarding op nieuw te worden berecht en afgedaan.

De Hooge Raad enz.;

Gelet op de middelen van cassatie, namens den tweeden requi. rant voorgesteld bij pleidooi:

I. Schending en verkeerde toepassing der artt. 143, 211 en 221 Strafvord. ;

II. Schending en verkeerde toepassing van art. 143 Strafvord., in verband met de artt. 211 en 221 van dat Wetboek;

III. Schending en verkeerde toepassing van art. 398, in verband met art. 391 Strafvord. ;

IV. Schending en verkeerde toepassing van art. 407, in verband met art. 391 Strafvord. ;

V. Schending en verkeerde toepassing van de artt. 391, 211 en 221 Strafvord. ;

VI. Schending en verkeerde toepassing van art. 326 Strafrecht, in verband met de artt. 211 en 221 Strafvord.;

VII. Schending en verkeerde toepassing van art. 326 Strafrecht ;

Overwegende dat het beroep onbeperkt is ingesteld, doch niet ontvankelijk is, voor zoover hst is gericht tegen de in het, ook op dit punt het vonnis van den, eersten rechter bevestigend, arrest vervatte vrijspraak;

O. dat requiranten in eersten aanleg en in hooger beroep hebben terecht gestaan, als zouden zij, terwijl zij waren Nederlanders, te Rotterdam of elders in Nederland of in Duitschland in het begin der maand September 1899, na zich eerst te zamen, en in vereeniging schriftelijk te hebben, gewend tot O. R. te Elberfeld, zooals dit in de dagvaarding nader is omschreven, en na vervolgens in antwoord op dien brief, namens genoemden R. eene bestelling van 1000 KG. natuurboter te hebben ontvangen, te zamen en in vereeniging gepoogd hebben om, niet het oogmerk om zich beiden of één hunner wederrechtelijk te bevoordeelen, meergenoemden O. R. te bewegen tot de afgifte van f 1068 op de wijze en met gebruikmaking der middelen in de dagvaarding in den breede uiteengezet;

dat bovenstaande feiten, met uitzondering van eetiige nevenomstandigheden, in het bevestigde vonnis zijn bewezen verklaard, alsmede de schuld van beklaagden aan die feiten, en aan die feiten de qualificatie is gegeven gelijk aam het hoofd van dit arrest is vermeld;

u. ten aanzien van het tweede miaaei, hetwelk, ais betreffende de niet-na,koming der biji de wet voor de dagvaarding gestelde eischen, in de eerste plaats een punt van onderzoek moet uitmaken ;

dat dit middel steunt op de bewering, dat de opgave in de dagvaarding, dat het feit ,,te Rotterdam of elders in Nederland of in D u i t s c, h 1 a n d" gepleegd is, niet kan gerekend worden de bij de wet vereischte plaatsaanwijzing te bevatten ;

O. dat, terwijl in de dagvaarding zeer uitvoerig is uiteengezet, welke handelingen door de te Rotterdam wonende requiranten zijn gepleegd tegenover den teElberfeld wonenden getuige R., in het bijzonder de briefwisseling is medegedeeld, die tusschen deze personen heeft plaats gegrepen, de dagvaarding door in verband daarmede de plaats, waar het feit zou zijn gepleegd, op de hierboven vermelde wijze aan te duiden, niet kan gezegd worden niet te voldoen aan den in art. 143 Strafvord-, met betrekking tot de plaats waar het feit begaan zou zijn, gestelden eisch;

dat bovendien, blijkens het arrest en het door het arrest bevestigde vonnis, geen der beide requiranten, noch in, eersten aanleg, noch in hooger beroep hebben beweerd, dat die plaats onvoldoende zoude zijn aangeduid, zoodat mag worden aangenomen, dat door de wijze waarop de plaatsaanduiding in de dagvaarding is geschied, de gelegenheid voor de requiranten, om zich behoorlijk te verdedigen, niet is, verkort;

dat mitsdien het middel niet kan opgaan;

O. ten aanzien van het vierde middel:

dat als grond daarvoor wordt aangevoerd, dat het bestreden arrest, door bevestiging van het vonnis der Rechtbank, uitdrukkelijk onder 3°. als bewijsmiddel der aanwijzingen aanneemt: „het gevoelen van den deskundige onder o opgenomen";

O. dat in de 9de overweging van het bevestigde vonnis wordt overwogen, dat het wettig en overtuigend bewijs van het aldus als bewezen aangenomen® ten aanzien van den 2den beklaagde is verkregen door „de in onderling verband en samenhang beschouwde aanwijzingen voortvloeiende uit en overeenstemmende met zoowel de erkentenis v,an dien 2den beklaagde, als diezelfde onder 2°, 3° en 4° opgenoemde bewijsmiddelen", terwijl het onder 3° opgenoemde bewijsmiddel — blijkens dezelfde overweging — is: „het gevoelen van den deskundige onder o opgenomen, welk gevoelen met de gronden waarop het berust, door de Rechtbank wordt overgenomen en tot het hare gemaakt" ;

dat voorts in de 6de overweging van het vonnis sub litt. o wordt aangetroffen de verklaring van G. C. v. d. L., als deskundige ter terechtzitting gehoord;

O. dat derhalve als bewijsmiddelen; voor de aan, den req. ten laste gelegde, feiten warden genoemd verschillende aanwijzingen, die deels zouden steunen op de erkentenis van den beklaagde, deels op de te voren sub 2° vermelde getuigenverklaringen en de sub 4° genoemde eigen bezichtiging van de Rechtbank, deels evenwel ook op het voormelde gevoelen van den deskundige onder o opgenomen ;

dat hierdoor in strijd is gehandeld met, de bepalingen van, art. 407 Strafvord., hetwelk het gevoelen van deskundigen niet, opnoemt onder de middelen, waardoor aanwijzingen uitsluitend kunnen worden bewezen, en het Hof mitsdien, door niettegenstaande dit gebrek in de bewijsvoering het vonnis, voor zoover het deze veroordeeling betreft, te bevestigen, dit artikel in verband met de artt. 391 en 392 Strafvord. heeft geschonden;

O. dat, nu dit voorgestelde middel van cassatie gegrond is, het overbodig is in een onderzoek te treden naar de overige middelen ;

Gezien art. 347 Strafvord. ;

Verklaart de requiranten niet-ontvankelijk in hun beroep, voor zoover dit is gericht tegen de in het bevestigde vonnis vervatte vrijspraak;

Vernietigt overigens het arrest van het Gerechtshof te 'sGtavenhage den 28sten Juni 1900 in deze zaak gewezen;

Recht doende krachtens art. 106 der Wet op de R. O. :

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam om in zoover op het bestaande hooger beroep op nieuw te worden berecht en afgedaan.

GERECHTSHOVEN.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM. Burgerlijke Kamer.

Zitting van den 21 Juni 1900.

Voorzitter, Mr. R. van de Werk.

Raadsheeren, Mrs.: D. L. de Leao Laguna, E. Star Busmann, II. F. Baron de Kock en A. J. Roijaards.

Eene vordering die ontkend ivordt en nog processueel bewijs behoeft is niet vatbaar om met een volledig erkende, opeischbare vordering te worden gecompenseerd.

Waar de door gedaagde aan zijne erkentenis toegevoegde feiten niet zijn van bevrijdenden aard, kunnen deze worden ter zijde gesteld, zonder dat sprake is van eene splitsing van het aveu.

Th. H. Janssen, handelaar in rijwielen, wonende te Utrecht, appellant, procureur Mr. F. K. van Lennep, advocaat Mr. C. de Wilde,

tegen

De Compagnie Internationale pour la fabrication du caoutchouc et de la gutta-perclia, gevestigd en kantoor houdende te Brussel, geïntimeerde, procureur en, advocaat Mr. A. Waszink.

Het Hof;

Gehoord partijen;

Gezien de stukken;

Overwegende ten aanzien der feiten:

dat de eischeres (nu gein timeerde) stelt, den gedaagde (nu appellant) ten behoeve van zijnen lia.ndel te hebben, verkocht verschillende goederen, waarvan de facturen en het bedrag aan liet hoofd der dagvaarding worden gespecificeerd, en te dier zake per resto te vorderen te hebben frs. 2505.45, op dien grond gedaagdes veroordeeling vordert bij vonnis, uitvoerbaar bijl voorraad, tot betaling van dat bedrag met 6 pCt. rente, en de kosten;

O. dat de gedaagde bij antwoord heeft erkend voormeld bedrag nog schuldig te zijn, doch, met beroep op de onsplitsbaarheid van zijn aveu, daaraan toevoegt, dat hij, ten laste van eischeres heeft eene vordering — welke hij, met de hare in compensatie wil brengen — groot frs. 2527.93, voortspruitende uit eenige retour-zendingen, in zijne conclusie1 van antwoord nader omschre ven, van 194 buitenbanden, 122 binnenbanden en 1 cushionband, alsmede nog eene vordering van frs. 8.42 voor huur van een rijtuig, te zamen frs. 2527.93 ; dat eischeres1 dus niets te vorderen heef t, doch hem, gedaagde, nog frs. 22.48 schuldig is; weshalve hij vraagt, dat de vordering in conventie zal worden ontzegd, en, eisch doende in reconventie, onder beroep op boven gestelde feiten, veroordeeling der gedaagde in dat cas vraagt tot betaling van frs. 22.48 met rente a 6 pCt., uitvoerbaarverklaring van het vonnis bij voorraad, met de kosten;

O. dat nog is gediend van re- en dupliek, waarbij de eischeres heeft ontkend, het gestelde voorschot te hebben ontvangen, zoomede, dat zij van gedaagde retour-zendingen zoude hebben gekregen van goederen welke zij verplicht zoude geweest zijn door andere te vervangen of van hare reken,ing af te trekken, daar toch dei beweerde retour-zendingen geen waar van haar eigen fabrikaat betreffen; dat eene alzoo ontkende en niet-liquide vordering niet voor compensatie vatbaar is, en de door gedaagde gestelde feiten geen onsplitsbaar aveu bevatten; dat de reconventie uit voormelden hoofde onbewezen is en moet worden ontzegd, met toewijzing der conventie; — terwijl gedaagde bij dupliek en repliek in conventie zijne posita heeft gehandhaafd, onder meer met beroep op een in den rijwielhandel gebruikelijk recht van garantie van het geleverde gedurende één jaar, en ten bewijze van zijne vordering een aantal brieven en stukken, tusschen hem «n de gedaagde Maatschappij: gewisseld heeft overgelegd;

O. dat de Rechtbank te Utrecht bij vonnis van 2 Nov. 1898 — waaraan verder, voor het overig deel der procedure in prima, voor zooveel noodig, ten deze wordt gerefereerd — onder meer heeft beslist, dat, zelfs al wordt het garantierecht, zóóals gedaagde dit omschrijft, aangenomen, dan toch ten processe niet is bewezen, dat de retourzendingen van gedaagde betroffen goederen door eischeres afgezonden, noch dat de beweerde gebreken aan, het goed bestonden, dat derhalve de aan gedaagdes erkentenis toege. voegde feiten niet zijn van bevrijdenden aard, behalve het voorschot van frs. 8.42, dat de Rechtbank bewezen acht en dus in compensatie wordt gebracht, gelijk dan ook, op die gronden, de gedaagde in conventie bij het vonnis wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van frs. 2505.45, verminderd met de som van f 4 met rente en kosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad tegen borgtocht, terwijl de reconventioneele eisch, als onbewezen is ontzegd, cum expensis ;

O. dat de gedaagde (eischer in reconventie) van deze uitspraak, bij exploit van 25 Nov. 1898, is gekomen in hooger beroep, daarbij, en in zijne memorie van grieven, heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis a, quo, — voorts, in conventie, dat eischeres zal worden verklaard niet ontvankelijk in hare vordering. immers deze haar worde ontzegd, in reconventie tot toe¬

wijzing der gevorderde betaling van f 10.79, met de kosten van beide instantiën, terwijl de geint. de bevestiging van het vonnis gevraagd heeft, met veroordeeling van den appellant in de kosten van het hooger beroep ;

O. in rechten;

a in conventie:

dat de gedaagde (nu appellant) bij zijn verweer, de vordering der Compagnie des caoutehoucs erkennende, zicli hierbiji uitdrukkelijk heeft beroepen op compensatie, gegrond op eene daarbij beweerde, hoogere geldelijke vordering op de eischeres (nu geint.), wordende het verschil te zijnen gunste door hem reconventioneel ingevorderd vant de nu geïntimeerde;

O. dat het, door compensatie naar de wet te weeg gebrachte rechtsgevolg vernietiging der beide schulden, slechts dan aanwezig is, wanneer die beide schulden voor dadelijke vereffening en opeisching vatbaar zijn;

O. echter, dat, eene vordering, die op de hierboven aangevoerde gronden ontkend wordt, en, zooals nader zal worden gemotiveerd, nog processueel bewijs behoeft, nimmer vatbaar kan zijn om miet eene volledig erkende, opeischbare vordering to worden, gecompenseerd ;

O. dat de Rechtbank derhalve terecht van oordeel is geweest, dat de aangevoerde feiten niet zyn van bevrijdenden aard en de

app. in zijnte eerste grief tegen het vonnis in die beslissing ten on' rechte eene splitsing van zijn aveu meent te zien, zoodat de beslissing in conventie moot worden bevestigd;

■O. b tien aanzien der reconventie, waarvan, wat de feiten h®" treft, de app. reeds in conventie heeft getracht het bewijs te leveren, en in zijne tweede grief betoogt, dat de eerste rechter die ten onrechte onbewezen achtte en ontzegde;

dat de eischer in reconventie zijne beweringen zelfstandig tracht te bewijzen door een beroep op de tusschen partijen gevoerde correspondentie over de door hem aan de Maatschappij teruggezonden goederen, en op een aantal vrachtbrieven, enz. ;

O., dat deze correspondentie, welke door de gedaagde in reconventie niet wordt ontkend, omtrent de feiten bij conclusie val* antwoord in prima gesteld (dat op bepaalde tijden een bepaald aantal banden, van bepaalde soort, zijn „retour" gezonden) niÊti alleen geen licht geeft, maar dit evenmin doet omtrent het door de gedaagde ontkende — recht op garantie voor die zendingen, welke dit dan ook mogen zijn, waarover de correspondentie loopt;

•O. dat wel blijkt, dat de Maatschappij nu en dan voor slechte banden nieuwe terugzond, doch uitsluitend als dit waren banden van haar eigen fabrikaat; dat zij telkens den reconventioneelen eischer beschuldigt haar gedeelten van rijwielen toe te zenden (o. a. binnenbanden „chambres a air") waarvoor liet, garantierecht, dat volgens haar uitsluitend op buitenbanden rust, niet is gegeven, en dit dus geen retourzendingen zijn; dat eveneens blijkt, dat wel eens fabrikaat van anderen is teruggezonden, waarvoor zeer zeker geen kostelooze nieuw-levering of crediteeran op nieuwe rekening kon worden gevorderd;

ift dat derhalve de app. niet is geslaagd zijne vordering te bewijzen, en dat zijn subsidiair bewijsaanbod, waarbij hij „door zijne boeken, door deskundigen en door getuigen alle zijne posita' wil bewijzen, ook bepaaldebjk het beweerde garantierecht op „de banden", als vaag en ongepreciseerd, moet worden voorbijgegaan; dat toch de vraae\ welke banden ziin bedoeld, daarbii: in liet

midden wordt gelaten, en geene feiten tot bewijs worden gesteld, waarvan is te bejoordeelen of ze de feiten bij conclusie van antwoord genoemd en de daarop gegronde tegenvordering aannemelijk kunnen maken;

O. dat derhalve de vordering in reconventie terecht is ontzegd, en het vonnis, ook wat de reconventie betreft, moet worden bevestigd ;

Rechtdoende:

Gezien art. 56 B. R.;

Bevestigt het vonnis der Arrond.-Rechtbank te Utrecht op 2 Nov. 1898 tusschen partijen gewezen, zoo in conventie als in reconventie ;

Veroordeelt den app. in de kosten van het hooger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op f120.

ARRONDISSEMENTSRECHTBANKEN.

ARRONDISSEMENTS-RECHTBANK TE BREDA. Rechtdoende in Burgerlijke Zaken.

Zitting van den 27 Februari 1900.

Voorzitter, Mr. B. Httlshoff.

Rechters, Mrs. : A. P. L. NELisSEN enG. F. M. Fathuis Cremers.

Art. 1359 C. C. correspondeerende met art. 1968 B. W. belet niet dat ook omtrent de wetenschap van eenig feit een eed kan worden opgedragen.

A. C. B. te Roosendaal, appellant, procureur Mr. M. H. Hartog,

tegen

A. 1). wed. J. D. te Rucplien, geintimeerde, procureur Mr. GSassen.

De Rechtbank;

Gehoord partijen;

Gezien de stukken;

Ten aanzien der daadzaken:

Overwegende dat de eischer in, eersten aanleg bij exploit van 29 Sept. 1899 de gedaagde heeft gedagvaard voor den kantonrechter te Zevenbergen, ten einde zich te hooren veroordeelen tot betaling aan den eischer van f73.50 met d,e renten dier som ad 5 pCt. 's jaars en in de kosten;

op grond dat de eischer aan den echtgenoot van de gedaagde op verschillende tijdstippen in 1888 tot een gezamenlijk bedrag van f 147 heeft ter leen verstrekt en door het overlijden van dien echtgenoot de tusschen hen bestaande huwelijksgemeenschap ontbonden is, zoodat gedaagde voor de helft dier schuld aansprakelijk werd, terwijl de andere helft ten. laste van diens erfgenamen kwam, die hun aandeel aan den eischer betaald hebben;

O. dat de kantonrechter voormeld bii vonnis1 van 26 Oct. 1899,

naar welks feitelijken inhoud ten deze wordt verwezen een door den eischer aan gedaagde opgedragen eed niet, beslissend heeft verklaard en den eischer zijne vordering heeft ontzegd;

waarop deze laatste tempore utile van deze uitspraak in hooger beroep is gekomen en gevorderd heeft, dat da Rechtbank voormeld vonnis zal vernietigen, en alsnog den appellant zijne conclusies van eersten aanleg zal toewijzen;

bij memorie van appel als gronden hiervoor aanvoerende, dat ten onrechte de door heim aan geintimeerde opgedragen eed luidende : ,,Ik zweer dat ik niet weet, dat mijn echtgenoot bij zijn overlijden aan den eischer de aan het hoofd der dagvaarding gespecificeerde sommen, wegens geleende, gelden verschuldigd was" door den kantonrechter niet beslissend is verklaard;

dat toch die eed volkomen aansluit, aan de verwering van geint., wijl deze de schuld van haren echtgenoot niet heeft ontkend, doch haar eenig verweer daartegen was : „ik weet er niet van" ;

en geint., door te weigeren dien eed af te leggen, daardoor toont dat zij wel weet dat de schuld nog bestaat en mitsdien hare betalingsplicht daardoor be,weizen wordt, wijl het tusschen partijen bestaande geschil in de vraag bestond of gedaagde met het bestaan der schuld, bekend was, in welk geval zij haar aandeel daarin krachtens de huwelijksgemeenschap betalen moet;

terwijl gedaagde nu zij eenmaal heeft geweigerd dien eed af te leggen, op die weigering niet meer kan terugkomen;

O. dat de geint. tot bevestiging van het vonnis des eerste11 rechters heeft geconcludeerd met veroordeeling van den app. in de kosten van het hooger beroep, subsidiair akte verzoekende van hare bereidverklaring om den opgedragen eed uit te zweren, als grond daarvoor aanvoerende, dat zij in 't algemeen wel ge* zegd lieeft niet bereid te zijn, een eed uit te zweren, doch zulks niet ter zake afdoet, omdat zij bij de procedure voor het Kantongerecht zich dan eerst over het aannemen of terugwijzen va#

Sluiten